Die Abmahnung dient dem Zweck, den Abgemahnten auf eine mögliche oder bereits bestehende Rechtsverletzung hinzuweisen und ihn zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung zur Ausräumung der Erstbegehungs- oder Wiederholungsgefahr aufzufordern, um auf diese Weise eine gerichtliche Auseinandersetzung zu vermeiden. Im Wettbewerbsrecht (UWG) wird die Abmahnung in § 12 I UWG vom Gesetzgeber benannt, sie findet aber in sämtlichen Rechtsgebieten, so beispielsweise auch im Markenrecht, Urheberrecht oder Presse- und Äußerungsrecht sowie im Fotorecht Anwendung.

Eine Rechtspflicht zur Abmahnung besteht nicht, weshalb sie somit auch keine Prozessvoraussetzung ist. Dem Gläubiger steht es vielmehr frei, darüber zu entscheiden, welchen außergerichtlichen und/oder gerichtlichen Weg er zur Durchsetzung seiner Ansprüche wählen will. Eine fehlende Abmahnung kann im Wege des Klageverfahrens bei einem sofortigen Anerkenntnis seitens der Gegenseite jedoch dazu führen, dass die Prozesskosten vom Kläger zu tragen sind (§ 93 ZPO).

Bei dem Werkvertrag tritt an die Stelle der Ablieferung die Abnahme. Abnahme bedeutet die Entgegennahme der Werkleistung als im wesentlichen vertragsgerecht. Beim Werkvertrag ist die Beweislast für das Vorliegen oder nicht Vorliegen eines Mangels vor und nach Abnahme wie beim Kaufvertrag geregelt, der Beginn der Gewährleistungsfrist ist am Tage der Abnahme.

Der Anwender muss das erstellte Werk abnehmen, wenn es im wesentlichen vertragsgemäß erstellt wurde. Geringfügige Mängel sind im Rahmen der Gewährleistung zu beheben. In der Regel wird der Softwarehersteller den Besteller zur Abnahme auffordern, nachdem er das vertragsgegenständliche Werk erstellt hat. Er wird das Arbeitsergebnis zur Abnahme bereitstellen. Hiernach gibt der Besteller eine entsprechende Erklärung ab. Der Kunde ist nicht verpflichtete eine bestimmte Übernahmebestätigung als Protokoll zu unterschreiben. Häufig ist aber die Fertigung eines Abnahmeprotokolls sinnvoll.

Grundsätzlich kann die beim Werkvertrag erforderliche Abnahme auch fiktiv erfolgen. Dies ergibt sich aus § 640 I S. 3 BGB. Danach steht es der Abnahme gleich, wenn der Besteller das Werk nicht innerhalb einer ihm von Unternehmer bestimmten angemessenen Frist abnimmt, obwohl er dazu verpflichtet ist. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass die Software abnahmefähig ist, also im wesentlich vertragsgemäß.

Für Unternehmer empfiehlt es sich, eine entsprechende Regelung betreffend die Abnahmefiktion in die AGB mit aufzunehmen, wenn die Abnahme Voraussetzung für nicht unwesentliche Zahlungen ist. Die Aufnahme einer solchen Klausel ist gerade aufgrund des § 640 I S. 3 BGB nicht unwirksam. Hingegen könnte vielmehr die Abbedingung dieser Regelung in AGB gegen § 307 II Nr. 1 BGB verstoßen. Allerdings ist auch § 308 Nr. 5 BGB (nur gegenüber Verbrauchern!) zu beachten. Insbesondere ist entscheidend, dass eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt wird. Angemessen ist ein Frist, binnen derer der Besteller das Werk nach seiner konkreten Beschaffenheit unter gewöhnlichen Verhältnissen abnehmen kann. Es ist jedoch stets auf den Einzelfall abzustellen.

Allgemeine Geschäftsbedingungen sind gemäß § 305 I S. 1 BGB alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt. Der Großteil der Geschäfte zwischen Herstellern/Lieferanten/Auftragnehmern und Anwendern/Auftraggebern erfolgt mit Verträgen, bei denen einer der beiden Partner dem anderen seine Verkaufs- oder Einkaufsbedingungen stellt. Im EDV-Bereich ist es üblich, dass die großen Softwarehäuser und die Computer-Hersteller, die auch selbst als Lieferanten auftreten, nicht über ihre AGB verhandeln. Allerdings sind Vertragsergänzungen, Zusatzvereinbarungen u.ä. denkbar und können vereinbart werden. An den vorformulierten Bedingungen lassen die großen Häuser, wenn irgend möglich, jedoch nichts ändern.

Die AGB müssen in den Vertrag mit einbezogen werden. Dies geschieht im Verhältnis zu Endverbrauchern (B2C-Geschäfte) gemäß § 305 II BGB. Der bloße Hinweis auf die Möglichkeit, AGB anzufordern, reicht für die Einbeziehung nicht aus. Auf Verträge zwischen zwei Unternehmern (B2B-Geschäfte) findet § 305 II BGB keine Anwendung. Allerdings gilt nach ständiger Rechtsprechung, dass sich auch Unternehmer auf irgendeine Art und Weise – sei es konkludent – über die Einbeziehung von AGB einigen müssen. Auch hier ist es erforderlich, dass der Verwender erkennbar auf seine AGB hinweist und der unternehmerische Vertragspartner der Geltung nicht widerspricht. Stellen beide Parteien AGB, so werden die AGB beider Teile nur insoweit Vertragsbestandteil, als sie übereinstimmen.

Die Wirksamkeit verschiedener AGB-Klauseln hängt zumeist von dem jeweiligen Vertragstypus ab und kann nicht pauschal beantwortet werden.

Für Veröffentlichungen im World Wide Web, sei es z. B. auf der eigenen Website, oder sei es aber ggf. auch bei (Unternehmens-) Auftritten in sozialen Netzwerken wie Facebook, gilt die Anbieterkennzeichnung. So sind z. B. in den §§ 5, 6 TMG oder auch im Rundfunkstaatsvertrag für bestimmte Diensteanbieter einzelne Informationspflichten vorgesehen. Diese dienen vor allem dem Verbraucherschutz. Die Anbieterkennzeichnungspflichten werden oftmals von den Betreibern als „Impressum“ bezeichnet. Diese Beschreibung ist jedoch nicht mit dem Impressumsbegriff aus dem Presserecht zu verwechseln. Es werden viel mehr Informationen zum Unternehmen veröffentlicht.

Folgen einer fehlenden Anbieterkennzeichnung sind:

Der Verstoß gegen die Anbieterkennzeichnung kann eine Ordnungswidrigkeit darstellen und kann mit einer Geldbuße (bis zu 50.000 €) geahndet werden.

Außerdem kann hierin ggf. auch ein Wettbewerbsverstoß (z.B. gem. § 4 Nr. 11 UWG) liegen, der u. a. zu Unterlassungsansprüchen und einer Abmahnung führen kann.

Rechtliche Relevanz erhält der Arbeitsspeicher – hier werden technisch die gerade auszuführenden Programme und Daten „zwischengespeichert“ – z. B. in Bezug auf urheberrechtliche geschützte Werke. Fraglich ist in diesem Zusammenhang häufig, ob dieser technische Vorgang als urheberrechtlich relevante Handlung angesehen werden kann, mit der der Nutzer ggf. in die am dem jeweiligen Werk bestehenden Verwertungsrechte eines Dritten eingreift (s. a. den Begriff Streaming zum Beispiel von „kino.to“)

Denn charakteristisch für den Arbeitsspeicher ist in der Regel die Flüchtigkeit der gespeicherten Informationen. So ist bei Computerprogrammen, bei denen eine Kopie von Dateien etc. in den Arbeitsspeicher des Computers erfolgt, nicht unumstritten, inwieweit diese „Kopien“ ggf. urheberrechtlich relevante Vervielfältigungen darstellen (hierzu auch § 69c Nr. 1 UrhG).

Vertragsbedingungen können zwischen den einzelnen Vertragsparteien auch im Einzelnen ausgehandelt werden. Dann liegen insoweit keine AGB vor, vgl. § 305 I S. 3 BGB. Grundsätzlich erfordert aushandeln, dass eine Individualvereinbarung vorliegt. Eine solche Individualabrede hat vor den AGB Vorrang, § 305b BGB. Nach der Rechtsprechung des BGH be-deutet „aushandeln“ mehr als „verhandeln“. Dafür ist wiederum erforderlich, dass der Verwender den Inhalt seiner AGB ernsthaft zur Disposition stellt und dem Vertragspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen. Ein einfacher (AGB-) Passus, wonach der Vertrag ausgehandelt sei, genügt nicht. Zu beachten ist ferner, dass das Aushandeln sich immer nur auf eine einzelne Klauseln erstreckt und nicht auf die gesamten AGB als solche.

Verstößt eine individuelle Vertragsbestimmung gegen ein gesetzliches Verbot, so ist im Zweifel der gesamte Vertrag unwirksam, vgl. § 139 BGB. Im Bereich der Softwareverträge ist insbesondere auf die kartellrechtlichen Schranken nach Art. 81 II EGV, §§ 1, 19 GWB hinzuweisen, wie auch auf die dem Nutzer zustehenden Mindestrechte, vgl. § 69g UrhG.